文|丛立先 华东政法大学知识产权学院教授
网络平台直播网游画面，即网络游戏直播中的平台直播网游画面，也就是网络平台直播的游戏者玩网络游戏的画面。网络平台直播网游画面所涉的著作权问题最近引起了学界和实务界广泛讨论，其中不乏观点的争执，这与网络游戏产业背后的利益冲突和博弈密切相关，亦与学界和实务界没有很好理解著作权制度及其规则大有关系。争论中关于网络平台直播网游画面构成合理使用的观点，实际上是曲解了著作权法律制度在此方面的规定。
知识产权是法定之权，是通过法律规定赋予权利人在某个知识领域的产权，一般表现为控制、收益和处分之权。而知识带有强烈的人类社会公共属性，所以所有知识产权无一例外的都在权利保护的同时设定了限制和例外。保护是必须的，限制是适当的，这构成了知识产权保护与限制的有机平衡。著作权合理使用制度，是指不经著作权人许可、不需要支付使用费的特定情形下的著作权限制制度。作为著作权限制和例外的一种重要制度，合理使用是对权利人的权利限制最为严重的一种制度，仅为权利人保留了署名权等基本人身权。正是缘于此，包括我国在内的世界上大多数国家都在立法中对合理使用情形做了具体描述式的封闭式的法律规定。
关于合理使用的判断，除了封闭式列举具体情形的立法模式之外，还存在着美国的合理使用四要素制度和伯尔尼公约的三步检验法。
美国版权法除了具体列举专有权限制的典型情形之外，还将合理使用作为专有权限制的一种具体制度予以规定：“为了批评、评论、新闻报道、教学(包括用于课堂的多件复制品)、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不视为侵犯版权的行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应予考虑的因素包括：（1）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。”这与大陆法系国家将合理使用泛指具体情形下的不经著作权人许可、不需要支付使用费的著作权限制规定有所不同，具有一定灵活性，但并无本质上的著作权理念差别。
《伯尔尼公约》在充分保护著作权人的专有权利的基础上，规定了成员国可以通过法律规定在某些特殊情况下使用作品，该使用不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。此三步检验法亦被称为合理使用的判断标准。我国秉持了大陆法系国家做法，在著作权法中通过第22条封闭式地具体规定了十二项合理使用情形，同时又吸收了伯尔尼公约的规定，在著作权法实施条例中规定了上述三步检验法。对于著作权法第22条和实施条例中三步检验法之规定的关系，学界理解的并不一致，一部分观点认为三步检验法是解释22条的各种具体情形的，也就是限制的限制；还有一种观点认为三步检验法是对整个22条的补充，是22条封闭式规定之外的适当扩展式的规定，也就是限制的扩展。
如前所述，著作权合理使用制度是限制权利最为严格最为苛刻的规则，所以各国著作权法无一例外都是封闭式规定各种合理使用的具体情形。如果需要扩展，各国会在著作权法基本法当中就采取开放式的规定（现实情况是各国都是封闭式的规定）。伯尔尼公约三步检验法的规定，恰恰是为了约束各个成员国在具体规定合理使用规则时所设定的公约义务，从这个意义上说，三步检验法不仅是规则，更重要的意义在于规定成员国的公约义务。
并且，从我国著作权法与实施条例这种基本法与其配套条例的关系看，应该认为实施条例这个下位法是严格在上位法著作权法的已有封闭式规则上进行解释，而不是通过下位法的规定从根本上突破了上位法设定的封闭式规则，那样在法律解释学上是说不通的，也是不合情理的。所以，慎用合理使用制度和规则限制著作权人的权利是国际公约和各国著作权法的基本立法理念，这是毋庸置疑的。轻率套用合理使用制度和规则限制著作权人的权利，不但违背了著作权法的基本理念，也与实际规则的法律解释学相违背。
上面我们从正本清源的角度梳理了合理使用制度及其规则的理解和适用，从根本上解释了为什么不能滥用合理使用规则剥夺著作权人的权利，也为下面探讨网络平台直播网游画面为什么不构成合理使用扫除了理论和规则认知的误区。实际上，从我国著作权法律规定出发，无论是封闭式还是开放式理解合理使用规则，该规则都很难适用于网络平台直播网游画面。考察网络平台直播网游画面是否构成合理使用，有一个前提和基础问题，就是直播的网游画面是不是著作权法保护的作品？在该网游画面不构成著作权法保护的作品的情况下，这里面基本就不会产生对前一个作品的使用问题，自然也就没有合理使用问题。
也就是说，只有在网游画面构成著作权法保护的作品的情况下，才会产生网络平台或直播者对前一个作品（网游画面）是否合理使用的问题。这种情况下还可能有两种情况：一是网络平台直播的完全是网游本身的画面作品，这种情况下一般没有争议的认为不是合理使用。另一种情况是网络平台直播的是在网游画面基础上由游戏操作者或直播者新生成的游戏画面，也就是转换性使用后的画面，即使是这种情况，也不能当然地认为构成合理使用——因为前面已经有一个作品存在了，利用别人的作品产生新的作品是不是合理使用，核心是考察是否符合著作权法22条或三步检验法的规定（美国的四要素标准还没有成为我国的法律规定，即使是司法政策中有体现，亦有搅混水之嫌）。
网络平台直播网游画面，网络平台和直播者通常都是紧密关联的关系，基本上都不是那种平台只提供技术服务，而直播者则是纯粹为了自我学习、研究或者个人娱乐欣赏的自己玩，而基本上都是网络平台和直播者关联在一起的商业性的经济活动——即使这种直播活动表面上看是非商业性的，其实质也是广域的大众传播。由此，网络平台直播网游画面，基本的普适的情况是：其既纳入不到著作权法第22条的任何一种具体情形，也无法满足著作权法实施条例三步检验法规定的要求。其实，即便是按照美国合理使用制度的四要素来进行判断，网络平台直播网游画面也很难构成合理使用，我们只要对照读一下上面所专门列举的美国版权法合理使用规则的全文，就知道所谓的网络平台直播网游画面因转换性使用而构成合理使用是不成立的。因为坊间所说的转换性使用只是四要素的部分衡量因素，将转换性使用这样一个部分要素与合理使用划等号，进而以网络平台直播网游画面是转换性使用即构成合理使用，显然是不合逻辑的。
综上所述，概言之网络平台直播网游画面构成合理使用是完全站不住脚的，将网游直播的转换性使用径行定位为合理使用不仅有悖著作权法理，也与现实通行的著作权规则不符。之于网络平台直播网游画面而言，在网游画面构成著作权法保护的作品的前提下，一般情况下都不应该是合理使用，亦不属于法定许可的情形，应该遵照授权许可的一般著作权规则。只有在极其特殊的情况下，在网络平台纯粹提供技术服务（接入、存储、搜索等纯技术服务）、而直播者或游戏者是为了个人学习研究或娱乐欣赏、网络平台和直播者没有任何商业性的经济活动因素掺杂其中的情况下，并且该特殊情况下的使用还没有损害网游作品的正常使用也不致无故侵害著作权人的合法利益，全部符合上述所有条件，才能享有合理使用规则的庇护和好处。这不是对网络游戏著作权人的额外厚待，这不是对网络游戏直播平台的过分苛刻，这不是对网游直播者的过分束缚，这是网络游戏产业健康生态链得以向好发展的现实保障，这是著作权法三百年来生生不息的规则传承，这是公平原则这一恒久私法原则的直接体现。
